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Pejotização: análise do STF pode ampliar hipóteses, diz especialista

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu na segunda-feira (14) todos os processos na Justiça sobre a legalidade da chamada “pejotização”, em que empresas contratam prestadores de serviços

Isso significa que todos os processos, em qualquer estágio ou instância, ficam parados até que o plenário do Supremo julgue o mérito, ou seja, alcance um entendimento definitivo sobre o tema. Não há prazo para isso acontecer. Na maioria das vezes, a espera pode demorar anos.

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Segundo a Associação Nacional dos Procuradores e das Procuradoras do Trabalho (ANPT), somente em 2024 foram abertas cerca de 460 mil ações sobre reconhecimento de vínculo trabalhista. O número exato de processos paralisados ainda deve ser informado ao Supremo por todos os tribunais do país.

A suspensão nacional de processos é uma medida de grande impacto, que costuma ser usada com contenção, e ocorre quando o Supremo começa a receber centenas ou milhares de recursos sobre um mesmo assunto. Os ministros então selecionam um desses casos para que receba o status de repercussão geral, isto é, para que seu desfecho oriente toda a Justiça na resolução de um problema polêmico. Enquanto isso, todos os demais precisam aguardar.

Especialistas ouvidos pela Agência Brasil apontam que a suspensão nacional dos casos sobre pejotização é positiva no sentido de sanar a grande insegurança jurídica em torno do reconhecimento do vínculo trabalhista. Por outro lado, a corrente majoritária do Supremo tende a ampliar as hipóteses aceitas para a contratação de prestadores de serviço como pessoas jurídicas, o que pode prejudicar a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), avaliam alguns dos entrevistados.

Insegurança jurídica

O professor de Direito do Trabalho da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Rodrigo Carelli, destaca que o fenômeno da pejotização é alvo de preocupação há décadas e em todo o mundo, não só no Brasil. Desde 2006, por exemplo, que a Organização Internacional do Trabalho (OIT) recomenda a todos os países-membro, incluindo o Brasil, que combatam as relações de trabalho disfarçadas de outras relações contratuais.

“Não há nenhuma novidade nas relações de trabalho quanto a isso”, disse Carelli.

No Brasil, a controvérsia sobre a pejotização se agravou a partir de 2018, quando o Supremo validou um dispositivo da reforma trabalhista e liberou a terceirização para as atividades-fim das empresas, e não somente para áreas de apoio como limpeza e vigilância, por exemplo. Desde então, começaram a chegar à Corte milhares de reclamações de empresas em busca de derrubar o reconhecimento de vínculos trabalhistas, alegando que a justiça trabalhista estaria considerando fraudulentos contratos regulares de prestação de serviços. A maior parte dos ministros tem concedido os pedidos das empresas.

“O que o STF está fazendo é uma confusão entre terceirização e pejotização”, avaliou Carelli. “A doutrina em todo mundo sempre reconheceu que uma coisa não tem nada a ver com a outra. Mesmo que se autorize a terceirização de atividades-fim, isso não permite mascarar a relação de trabalho formal”, afirmou.

Previsibilidade

Para o pesquisador, ao derrubar decisões da Justiça do Trabalho sobre reconhecimento de vínculo, o Supremo “dá um incentivo para as empresas descumprirem as normas trabalhistas”. Ele critica que alguns ministros apontem o julgamento sobre terceirização como uma espécie de “salvo conduto” para a retirada de direitos do trabalhador. “A gente vê um quadro que vai causar impactos drásticos na sociedade brasileira”, afirmou.

Para o advogado trabalhista Mauricio Pepe, sócio do escritório Dias Carneiro, contudo, a suspensão nacional de processos e a repercussão geral do tema da pejotização podem ser “uma oportunidade de obtenção de posicionamento mais claro por parte do Supremo Tribunal Federal sobre a validade dos contratos de prestação de serviços especializados”. Para o defensor, que atua sobretudo representando empresas, o que a Corte busca é dar uma espécie de freio de arrumação sobre o tema. “Não se pode simplesmente presumir a existência de fraude ou simulação, como infelizmente vem ocorrendo em muitos casos analisados pela Justiça do Trabalho”.

Pepe acrescenta que, a seu ver, “tanto trabalhadores quanto empresários terão maior segurança jurídica, previsibilidade e uniformidade nas decisões judiciais, reduzindo o risco de interpretações divergentes entre diferentes instâncias”.

A advogada Elisa Alonso, sócia da RCA Advogados, também vê um “alívio momentâneo” para as empresas, que sustentam que as diferentes formas de contratação são algo “vital para viabilizar operações, reduzir custos e adaptar a prestação de serviços às dinâmicas modernas de mercado”.

A defensora reconhece, porém, que há inúmeros casos em que a contratação por meio de pessoa jurídica esconde uma verdadeira relação de emprego, com subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade, mas sem o reconhecimento formal dos direitos decorrentes da CLT. “Nestes casos, a pejotização se converte em instrumento de precarização, privando o trabalhador de acesso a férias, 13º salário, FGTS, verbas rescisórias e previdência social adequada”.

Nesse embate entre liberdade de contratação e proteção ao trabalhador, “as empresas tendem a ganhar previsibilidade e fôlego na defesa de seus modelos de gestão, enquanto trabalhadores poderão enfrentar o risco de enfraquecimento da malha protetiva assegurada pela legislação trabalhista”, ponderou Elisa Alonso.

Trabalhador enfraquecido

Para além de uma possível perda de direitos, uma eventual permissividade maior para a contratação de trabalhadores como pessoa jurídica deve afetar também o poder de barganha na hora de negociar os próprios contratos, avalia o economista Nelson Marconi, coordenador do curso de Administração Pública da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Isso porque a pejotização faz, por exemplo, com que os trabalhadores se desconectem uns dos outros e não possam se organizar coletivamente para negociar melhores salários e condições.

“Quando você flexibiliza muito o mercado de trabalho, fica mais difícil para os trabalhadores estabelecer negociações com as empresas”, frisou o economista.

Marconi é também um dos autores de um estudo que estima qual seria o impacto fiscal do avanço da pejotização no país. Segundo o artigo, publicado no ano passado, entre a aprovação da terceirização das atividades-fim com a reforma trabalhista, em 2017, e o fim de 2023, a União pode ter deixado de arrecadar R$ 89 bilhões que teriam sido pagos caso profissionais autônomos registrados como microempreendores tivessem sido contratados com carteira assinada.

Na hipótese do avanço da pejotização transformar cerca da metade dos trabalhadores formais brasileiros em prestadores de serviço contratados como pessoa jurídica, as perdas podem superar os R$ 300 bilhões pelos próximos anos, conclui o estudo.

STF afirma que o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal

Decisão proferida pelo ministro Gilmar Mendes em um processo que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPBR

Em uma decisão proferida pelo ministro Gilmar Mendes em um processo que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPBR, o Ministro cita o julgamento do RE 574.706-RG deixando claro que naquele julgamento “o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS. ”

Esse importantíssimo precedente já demonstra a impropriedade da Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018 e que a interpretação dada pela Receita Federal viola decisão do Supremo Tribunal Federal.

Segue a decisão mencionada:

“Trata-se de recurso extraordinário devolvido ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (eDOC 48), para que se cumprisse o disposto no art. 543-B do CPC/1973, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada no tema 69 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 574.706-RG, Min. Cármen Lúcia, DJe 16.5.2016.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região devolveu os autos à Turma para eventual juízo de retratação (eDOC 54), tendo sido este recusado ao fundamento de que a controvérsia suscitada no recurso difere do decidido no processo paradigma (eDOC 58)

Desse modo, passo à apreciação do recurso. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ementado nos seguintes termos:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. ARTIGOS 7º, 8º E 9º DA LEI 12.546/11. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, instituída pela MP 540/11, convertida na Lei 12.546/11, substitui, nos termos ali estabelecidos, a tributação pelas contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Contudo, a base de cálculo para a nova contribuição é a receita bruta (faturamento). 2. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, prevista na Lei 12.546/11, compreende a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, estando, assim, de acordo com o conceito de faturamento previsto na alínea ‘b’ do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. 3. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e a contribuição prevista nos artigo 7º, 8º e 9º da Lei 12.546/11, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria. 4. Precedentes deste Regional. 5. Apelo da União e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido inicial.” (eDOC 8)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 195, I, b, do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que o ICMS não integra a receita da empresa, e, portanto, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta. Decido.

O recurso merece provimento. Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cito a emenda do referido julgado:

(…)

Neste sentido, verifica-se que como o ICMS não está incluído na definição de faturamento da empresa, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta.

Nesse mesmo sentido foi o parecer da Procuradoria-Geral da República no RE 1.034.004: “Em 15.3.2017, o STF julgou o RE 754.706, em sede de repercussão geral (Tema 69).

Firmou-se, ali, o entendimento de que o ICMS difere dos conceitos de faturamento e de receita. Daí a inconstitucionalidade da inclusão do aludido tributo, na base de cálculo do PIS e da Cofins. (…) Embora o presente feito não verse sobre base de cálculo de PIS e Cofins, seu desfecho deve ser orientado pela solução adotada no acórdão da repercussão geral (Tema 69). Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS e da COFINS não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei 12.546/2011.”

Fonte: https://www.jornalcontabil.com.br/stf-afirma-que-o-icms-a-ser-excluido-da-base-do-pis-e-da-cofins-e-o-destacado-na-nota-fiscal/

Receita Federal contrariou o STF

Formalização do procedimento a ser adotado pelas autoridades fiscais

A Receita Federal publicou a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, que teve por objetivo a formalização do procedimento a ser adotado pelas autoridades fiscais para dar cumprimento às decisões judiciais que determinaram a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

O referido esclarecimento foi solicitado pela Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial, que apontou a existência de decisões judiciais divergentes, ora determinando a exclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída, ora autorizando a exclusão apenas do ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte.

Nesse contexto, após transcrever parte dos votos proferidos pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, a Receita Federal concluiu na referida Solução de Consulta que somente o ICMS recolhido para a Fazenda Estadual deveria ser objeto de exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, tanto na incidência cumulativa quanto na incidência não cumulativa das contribuições.

Assim, de acordo com tal entendimento, nos casos em que o contribuinte realiza operações sujeitas à tributação pelo ICMS, mas possui saldo credor do imposto e, portanto, não tem valor a recolher no período, não haveria valores a recuperar de PIS e Cofins.

Ainda, a Receita Federal esclarece que, nos casos em que a receita bruta auferida pelo contribuinte está sujeita a tratamentos tributários distintos de PIS e Cofins (ex: alíquota zero, isenção e suspensão), o ICMS recolhido a ser excluído deve ser proporcionalizado para cada um dos tratamentos tributários existentes.

Logo, para apurar o valor de PIS e Cofins a ser recuperado, o contribuinte deveria, primeiro, verificar o tratamento tributário aplicável à sua receita bruta, realizando uma proporção em relação ao total da receita bruta auferida para, em seguida, segregar o ICMS recolhido de acordo com cada tratamento tributário existente de PIS e Cofins.

Portanto, o contribuinte que tenha, por exemplo, metade da sua receita bruta sujeita à alíquota zero de PIS e Cofins e a outra metade sujeita à alíquota básica, somente poderá recuperar o PIS e a Cofins correspondente à metade do ICMS recolhido no período, uma vez que a parcela remanescente do ICMS recolhido estará alocada à receita bruta sujeita à alíquota zero das contribuições.

Em que pese seja positiva a iniciativa da Receita Federal de externar o seu posicionamento em relação ao julgado em questão, dirimindo possíveis dúvidas dos contribuintes que possuem valores a recuperar, não nos parece que a conclusão apresentada é a mais acertada.

Como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal se posicionou pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, porém o julgamento do RE nº 574.706 ainda não foi concluído.

Isso porque está pendente de análise os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, que suscita diversos pontos a serem esclarecidos no acórdão, dentre eles, qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições e a eventual segregação do ICMS recolhido dentre as sistemáticas diversas de tributação do PIS e da Cofins.

Dessa forma, ao afirmar que, com base nos votos proferidos no julgamento em questão, o STF teria se posicionado pela exclusão somente do ICMS recolhido, a Receita Federal acaba por contrariar a própria Fazenda Nacional, que entende que esse ponto ainda está pendente de esclarecimento.

Analisando-se o acórdão do Supremo Tribunal Federal vê-se, de fato, que não foi indicado de forma precisa qual seria o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins e quais seriam os procedimentos que os contribuintes devem observar para calcular o indébito a ser recuperado.

Contudo, também não parece haver nenhuma indicação de que o entendimento dos ministros que votaram favoravelmente à tese seja somente pela exclusão do montante de ICMS recolhido.

Da leitura da própria ementa consta expressamente que o recurso interposto pelo contribuinte foi provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. E, na base de cálculo do PIS e da Cofins, está incluído o montante de ICMS destacado nas notas fiscais que compõem a receita bruta do contribuinte e não apenas o ICMS a ser recolhido no período.

Além disso, em nenhum momento o Supremo Tribunal Federal exigiu que o contribuinte realize a segregação do ICMS de acordo com as diversas sistemáticas de tributação da receita pelo PIS e a Cofins eventualmente aplicáveis.

Portanto, ao determinar a observância destes critérios, a Receita Federal acaba por alterar os fundamentos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, restringindo indevidamente os créditos de PIS e Cofins passíveis de recuperação.

É salutar, nesse sentido, que o STF analise, com a maior brevidade possível, os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, de forma a afastar qualquer possível interpretação equivocada quanto aos limites do julgado, bem como a reabertura de uma nova discussão judicial sobre os critérios que devem ser utilizados para o cálculo dos valores a serem recuperados.

Fonte: Valor Econômico

Link: https://www.valor.com.br/legislacao/5960451/receita-federal-contrariou-o-stf

Decisão do STF a favor da terceirização não respalda a pejotização

Especialistas sustentam que a pejotização não se confunde, em hipótese alguma com a terceirização

Especialistas procurados pelo portal Convergência Digital – após a decisão do Supremo Tribunal Federal de validar a terceirização na atividade-fim das empresas – sustentam que a pejotização não se confunde, em hipótese alguma com a terceirização. Para a sócia da área Trabalhista do Rayes &Fagundes Advogados, Maria Beatriz Tilkian, explica que o STF analisou a terceirização de serviços existente anteriormente à reforma trabalhista.

“A divisão de trabalho, utilizando-se empresa terceirizada é válida desde que não se precarizem os direitos trabalhistas. Então, em realidade, se existe o vínculo de emprego não se pode terceirizar e nem pejotizar. É importante destacar que esta decisão do Supremo regulamenta situações anteriores à reforma trabalhista. Os contratos novos de prestação de serviços que são firmados agora, já são regidos pela lei nova, e não, pela súmula 331, que foi o objeto de análise dos ministros. Na prática, dificilmente uma empresa vai conseguir dispensar os empregados e contratá-los como terceirizados, porque no dia-a-dia pode ficar caracterizada a subordinação”, afirma.

A especialista diz que, após a decisão, há uma busca dos clientes para entender o processo de terceirização.”Há um maior interesse por aumentar o número de contratos terceirizados e esclarecer se este comportamento é válido ou não”, conclui. A Lei da Terceirização não possibilita a empresa demitir seu empregado atual para que ele se transforme em Pessoa Jurídica e, depois, seja recontratado, sentencia o sócio da Leite, Tosto e Barros Advogados, Fernando Rikalla.

Ele admite que o tema suscita dúvidas e há empresas ainda inseguras com relação ao novo modelo de trabalho. “O que se percebe também, é que a terceirização, ainda que gere uma determinada economia ou uma praticidade para os empresários, não deve ser praticada de forma irrestrita, em todos os setores e em todas as funções das empresas. Isso porque, a nosso ver, ainda há necessidade de se ter um colaborador – principalmente para realizar a atividade-fim – que tenha raízes na empresa, há determinado tempo”, reforça.

Já para o sócio e coordenador do grupo de Relações Sindicais do Peixoto & Cury Advogados e professor da FGV, Carlos Eduardo Dantas Costa, a permissão para terceirização, decorrente da decisão do STF, não legitima a terceirização em qualquer hipótese.

“Embora seja óbvio, é importante lembrar que só poderá ser terceirizada a atividade na qual o trabalhador não tenha que se comportar, no dia a dia, como empregado. Se ele (trabalhador), para desempenhar sua atividade precisa fazê-lo tal qual um empregado, ou seja, especificamente de modo subordinado ao empregador/tomador do serviço, não poderá ser contratado como “PJ”, porque seria uma fraude”, completa.

Fonte: Convergência Digital

Link: http://www.convergenciadigital.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?UserActiveTemplate=site&infoid=48910&sid=46#.W5ZbWehKjIV

STF Anula Parte de Súmula do TST Sobre Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade

Em abril de 2008, o STF editou a Súmula Vinculante (SV) 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, cassou a parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que estipulava o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade.

A decisão se deu na Reclamação (RCL) 6275, ajuizada pela Unimed Ribeirão Preto Cooperativa de Trabalho Médico, e torna definitiva a exclusão da parte do verbete, suspensa desde 2008 por liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes – à época presidente da Corte – em outra Reclamação (RCL 6266).

Em abril de 2008, o STF editou a Súmula Vinculante (SV) 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Em julho, o TST alterou a redação da sua Súmula 228 para definir que, a partir da edição da SV 4 do STF, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

SÚMULA Nº 228 DO TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.(redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Alteração dada pela Resolução TST 185 de 14.09.2012.

Na RCL 6275, ajuizada logo em seguida, a Unimed sustentava que o TST, ao alterar a sua jurisprudência, teria violado a SV 4, que não fixou o salário básico como base de cálculo do adicional de Insalubridade nem declarou inconstitucional o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê o cálculo do adicional sobre o salário mínimo da região.

Ainda conforme a cooperativa, o adicional de insalubridade não é uma vantagem, mas uma compensação. “O trabalho em condições insalubres envolve maior perigo para a saúde do trabalhador e, por essa razão, garante-se uma compensação financeira na remuneração do empregado, e não uma vantagem econômica”, afirmou.

Decisão

Na análise do mérito da RCL, o ministro Lewandowski lembrou que, no julgamento que deu origem à SV 4 (RE 565714), o STF entendeu que o Poder Judiciário não pode estabelecer novos parâmetros para base de cálculo do adicional de Insalubridade e que, até que seja superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT por meio de lei ou de convenção coletiva, a parcela deve continuar a ser calculada com base no salário mínimo.

Citando diversos precedentes da Corte, o ministro concluiu que a decisão do Plenário do TST que deu nova redação à Súmula 228 contrariou o entendimento firmado pelo STF a respeito da aplicação do enunciado da SV 4.

Com este fundamento, julgou procedente a reclamação para cassar a Súmula 228 do TST “apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de Insalubridade devido”.

Decisão no mesmo sentido foi tomada pelo ministro nas RCLs 6277 e 8436, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional de Saúde (CNS) – Hospitais, Estabelecimento e Serviços (CNS) e pela Unimed de Araras.

Reclamação (RCL) 6275.

Fonte: Blog Guia Trabalhista

Link: https://trabalhista.blog/2018/04/16/stf-anula-parte-de-sumula-do-tst-sobre-base-de-calculo-do-adicional-de-insalubridade/